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Artigo | Código Florestal e mecanismo de mercado para a proteção ambiental


Por Larissa Packer, advogada popular e autora do livro “Novo Código Florestal e pagamentos por serviços ambientais”. 

A Lei 12.651/12, chamada de “novo Código Florestal”, embora se destine a proteger a vegetação nativa em áreas particulares, acabou por regularizar a conversão do uso do solo a favor da expansão da fronteira agrícola ao tornar legal cerca de 58% do desmatamento ilegal no Brasil, considerando como área consolidada, ou seja, aquela desmatada até 22.07.2008 que não precisa ser mais recuperada, cerca de 29 milhões de hectares. A nova lei também permite o desmatamento legal em mais de 88 milhões de hectares[1]. Além desta anistia em recuperar tais áreas ilegalmente desmatadas em favor de um setor já privilegiado da sociedade, os grandes proprietários de terra, a Lei ainda introduz pela primeira vez no ordenamento, mecanismos de mercado para induzir o cumprimento da norma ambiental, como o Pagamento por Serviços Ambientais (PSA - art. 41, I)  e sua inserção no mercado nacional e internacional de reduções de emissões certificadas de gases de efeito estufa (art.41§4); como também cria a Cota de Reserva Ambiental - CRA (art. 44 ss.), título transacionável obrigatoriamente em bolsas de mercadorias, representativo de 1 ha de vegetação nativa, que pode servir tanto como instrumento de compensação de Reserva Legal no mesmo bioma, como instrumento financeiro ou ativo ambiental (art.47).

A demanda no mundo todo por qualidades ambientais, como a água potável, ar puro (ou CO2 equivalente evitado), polinização de insetos, fertilidade dos solos, regulação hidrológica e climática e outras funções dos ecossistemas, seja por sua condição de escassez ou sua concentração e superexploração como matérias primas das cadeias de produção, vem pressionando tais bens até então comuns e fora das relações comerciais à incorporar um valor de troca - equivalente monetário - como bens econômicos autônomos da terra onde estão inseridos e passíveis de serem transacionados nos mercados globais de bens e serviços.

Não por outro motivo os ordenamentos jurídicos, principalmente dos países megadiversos e em desenvolvimento, vêm sofrendo forte pressão para que realizem a transferência da tutela jurídica do meio ambiente ecologicamente equilibrado do regime constitucional de proteção dos bens comuns do povo, direito de natureza difusa destinado a todos e a cada um, portanto, pertencente a ninguém, para um regime de natureza civil-proprietária como “serviços ambientais” subordinados à esfera jurídica de um único titular – fornecedor-recebedor - que estaria autorizado a dispor de tais funções ecossistêmicas a um ususário-pagador como qualquer outro bem passível de apropriação privada e circulação no mercado.

Trata-se da estruturação de mercados transacionáveis de direitos que incorporam o chamado sistema cap and trade, cuja fórmula jurídica está na estruturação de marcos legais que impõem metas ou limites obrigatórios (cap), mas que autorizam seu cumprimento  por meio de mecanismos de compensação adquiridos no mercado de serviços e ativos ambientais (trade). Deste modo, opera-se uma transferência da responsabilidade ambiental dos desmatadores e dos poluidores históricos (países do norte global) para os fornecedores de “serviços ambientais”, em regra sobre áreas de menor custo para a compensação ambiental situadas em terras indígenas, territórios de povos e comunidades tradicionais e assentamentos de reforma agrária do Sul global.
 

ARQUITETURA DOS MERCADOS DE SERVIÇOS AMBIENTAIS INTRODUZIDO PELO NOVO CÓDIGO FLORESTAL
 

PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS:

- Segundo art. 41, I da Lei, é a retribuição, monetária ou não, às atividades de conservação e melhoria dos ecossistemas e que gerem serviços ambientais como: a) sequestro e aumento do estoque fluxo de carbono (PSA carbono – por meio da instalação de projetos de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo –MDL – ou REDD – Redução de Emissões por Desmatamento e Degradação); b) conservação da biodiversidade (PSA biodiversidade); c) conservação das águas e dos serviços hídricos (PSA água); regulação do clima; manutenção de APP, RL e de áreas de uso restrito (pagamento para hipótese de cumprimento da norma).
 

Pontos críticos:

1. Inconstitucionalidade do objeto dos contratos de PSA: a natureza jurídica da integridade ou qualidade ambiental inscrita no art. 225 CF é de direito fundamental de natureza difusa, bem de uso comum do povo, nem público nem privado, portanto, indivisível, inapropriável por um só e inalienável ou ainda com regime jurídico administrativo especial de controle sobre o uso de tais bens como o de outorga da água (Lei 9433/97) e de acesso e repartição de benefícios sobre a bioprospecção da biodiversidade e  o conhecimento tradicional associado (Lei 13.123/15). Apesar da tentativa de se diferenciar serviços ecossistêmicos de serviços ambientais, a fim de constitucionalizar o objeto de um contrato de PSA como sendo ação ou omissão humana que beneficie o meio ambiente e não as próprias funções ecossistêmicas, o próprio legislador se confunde ao elencar como serviço ambiental o “sequestro” do fluxo de carbono ou a “regulação do clima” (realizados pela própria vegetação) como também as ações ou omissões humanas de conservação e manutenção. Está clara que a finalidade da norma ao tratar funções ecossistêmicas como “serviços ambientais” é a de permitir o acesso e uso pelo usuário pagador da qualidade ambiental contratada pelo projeto de PSA ou autorizar emissão de título que represente a vegetação nativa (Cota de Reserva Ambiental) ou o carbono equivalente evitado (créditos de carbono), remunerando-se o “não-trabalho” ou a abstenção do direito do “fornecedor-recebedor” em manejar sua área (uma forma de servidão ambiental). O objeto do PSA é, portanto, o “capital natural”, de modo a propiciar a circulação autônoma no mercado das próprias qualidades ambientais de interesse das cadeias de produção nacionais e internacional. O §5 do art. 41 não deixa dúvidas que o objetivo do programa de serviços ambiental é criar um “mercado de serviços ambientais”.

Qualquer lei infraconstitucional que venha regulamentar qualidades ambientais como bem patrimonial, objeto de valorização econômica e passível de apropriação por um “fornecedor-recebedor” e disposição ou alienação para um “usuário-pagador” viola frontalmente a natureza jurídica do macrobem ambiental de uso comum do povo tutelado pelo sistema público constitucional irradiado pelo art. 225 da CF.
 

2. Extensão da aplicação de “sanções premiais” ou “incentivos positivos” para a hipótese de cumprimento da norma ambiental ou para cessação de atividades ilícitas: além da inconstitucionalidade por tratar a qualidade ambiental como bem patrimonial, o art. 41, I alínea h) autoriza os pagamentos por serviços ambientais para aqueles que cumprem a Lei com a manutenção das áreas obrigatórias de proteção ambiental em sua propriedade. E ainda o §4 do art. 41 autoriza a inserção da RL, APP e uso restrito para fins de compensação das emissões de carbono nos mercados nacional e internacional de redução de emissões como adicionalidade. Paga-se para se cumprir a Lei e ainda são autorizadas compensações massivas no Brasil em áreas já obrigatórias por lei, sem que se instale um projeto de PSA carbono em adicionalidade às áreas obrigatórias pré-existentes ao projeto.

Também o art. 41, II prevê a compensação pelas medidas de conservação ambiental necessárias para o cumprimento dos objetivos desta Lei tornando possível a destinação da receita pública (com programas de crédito, renúncia fiscal e com a cobrança pelo uso da água – Lei 9433/97) para  financiar a manutenção, recuperação e recomposição de APP, RL e área de uso restrito, ou seja, para áreas ilegalmente desmatadas a fim de fazer cessar tal comportamento.

Neste ponto opera-se verdadeira desnaturação da estrutura deôntica da norma como preceito vinculante e obrigatório, tornando a responsabilidade civil objetiva propter rem (dever de manter RL e APP em razão da propriedade sobre coisa – função socioambiental da propriedade), administrativa e penal (Lei 9605/98 art.38 e 39) para o caso de supressão destas áreas legalmente protegidas (§3 art.225 CF,) mera recomendação. As chamadas “sanções premiais” ou “incentivos positivos” deveriam operar em complemento da norma para influenciar ações para além da obrigação legal, e não em substituição à ela.

Até a edição da Lei 12.651/12, a inteligência da norma ambiental impunha a regularização ambiental como requisito preliminar para se admitir a inclusão de qualquer área como beneficiária de incentivos positivos pelo Estado, já que constitucionalmente não se pode destinar recursos públicos para atividades ilícitas (art. 192 CF). É por isto que a Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6938/81 em seu art. 14, II e III impõe a perda ou restrição de incentivos fiscais e participação em linhas de financiamento para o caso de descumprimento das medidas necessárias à preservação pelos transgressores. Além disso, esses transgressores da função socioambiental da propriedade podem estar sujeitos à desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, segundo art. 184 cc art. 186, II da CF.

Com esta fórmula, o Capítulo X da Lei 12651/12 realiza uma socialização da responsabilidade objetiva do proprietário em manter a RL, APP e uso restrito com toda à coletividade, pois está sendo remunerado com recursos públicos ou por meio dos mercados para se cumprir a Lei, descaracterizando a sistemática da responsabilidade ambiental e desnaturando o princípio da função socioambiental da terra.

O “novo Código Florestal” ao criar programa específico para os desmatadores históricos (Programa de Recuperação Ambiental – PRA) permitindo o financiamento para recomposição ou compensação de áreas ilegalmente desmatadas ou então ao permitir pagamentos (PSA) para hipótese de cumprimento da Lei, em detrimento daqueles que sempre cumpriram com ela, premia comportamentos antijurídicos e flexibiliza a norma ambiental em violação aos art.s 192;  §3 do art. 225 da CF, além de desnaturar o princípio de função socioambiental da propriedade, conforme o art. 186 II da CF.
 

3. Transferência da responsabilidade ambiental para os territórios de povos e comunidades tradicionais: o mercado de PSA não exige que os fornecedores sejam proprietários, basta inscrição no CAR (Cadastro Ambiental Rural), isto porque, para tornar o mercado viável deve-se ampliar a oferta de “serviços ambientais” de modo que incorporem um  baixo valor de custo para os usuários-compradores.  Deste modo, os principais fornecedores de serviços ambientais de baixo custo são os assentamentos de reforma agrária, Terras indígenas, territórios de povos e comunidades tradicionais e áreas no interior de Unidades de Conservação, que passam a ter a obrigação de se abster do manejo e uso dela por um período longo de tempo em favor do usuário-comprador, sob pena de responsabilidade legal – civil, penal e administrativa – e contratual. Esta transferência de responsabilidade ambiental e as restrições contratuais sobre o manejo da área além de impactar diretamente o modo de vida e a sobrevivência destes povos, enfraquece seus direitos de posse e propriedade sobre os territórios, podendo adensar os conflitos fundiários e socioambientais nas áreas em que instalados os projetos de PSA. Esta é também a conclusão da Decisão XI/19 da Convenção sobre Diversidade Biológica de Hyderabad em 2012, acerca da instalação de projetos de REDD+ em territórios biodiversos.[2]
 

TÍTULOS SOBRE A NATUREZA E MERCADOS TRANSACIONÁVEIS DE DIREITOS: CRA e Créditos de Carbono
 

A Cota de Reserva Ambiental (CRA) substitui a antiga Cota de Reserva Florestal para, além de instrumento de compensação (não mais na mesma microbacia, mas em todo o bioma), ser também um título financeiro negociável obrigatoriamente em bolsas de mercadorias. É titulo nominativo representativo de 1 hectare de vegetação nativa em qualquer estágio de recuperação sobre área que exceder a Reserva Legal exigida para o imóvel,  devendo ser averbada na matrícula do imóvel emissor, ou seja, trata-se de um mercado de proprietários (art. 44 e ss.). No entanto, a Lei autoriza a emissão de CRA sobre a área de Reserva Legal de pequena propriedade rural – não posse -  (§4 art. 44) incluindo assentamentos de reforma agrária, terra indígena titulada e demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais (§único art. 3), já que a Lei dispensa Reserva Legal nessas áreas.

A Lei também traz a conceituação jurídica dos “créditos de carbono” como direito sobre bem intangível e incorpóreo transacionável (art. 3 XXVII), permitindo a emissão não apenas de certificado, mas de título negociável a partir de Projetos de PSA carbono dentro do Mercado Brasileiro de Redução de Emissões – MBRE - (Lei 12187/09 e PLs 195/11 e 212/11 sobre REDD+) ou então pelo mercado internacional de carbono (seja voluntário ou pelo Protocolo de Kyoto). Cabe lembrar que a Convenção-quadro sobre Mudanças Climáticas vem rechaçando a natureza de offset ou compensação dos créditos de carbono.

Assim, tanto a disciplina da CRA como esta conceituação de “créditos de carbono” introduzem os primeiros passos de um sistema cap and trade dos chamados “mercados de direitos transacionáveis” no país, de modo a possibilitar – ao menos a CRA por enquanto - o cumprimento da norma ambiental através da aquisição dos hectares de vegetação nativa no mercado financeiro.

Observa-se que o mercado de PSA cumpre a função de vincular as áreas de fornecedores-recebedores a um baixo custo, como um lastro dos títulos ou certificados representativos destes serviços – CRA e créditos de carbono - emitidos em favor dos usuários-pagadores que poderão negociá-los no mercado de ativos ambientais a valores muito maiores em bolsas de valores como a Bolsa Verde do Rio.
 

Pontos críticos:

1. Inclusão da vegetação nativa no mercado financeiro: A possibilidade de se emitir títulos transacionáveis a partir da vegetação nativa – seja para compensar RL (CRA) ou emissões de gases efeito estufa (créditos de carbono) – ou apenas para circular como ativo ambiental, permite a imputação de um preço direto a qualidades ambientais até então fora do mercado e inalienáveis por sua natureza de bem comum de direito fundamental de todos, assim como autoriza que apenas um sujeito – fornecedor-recebedor - exerça direitos inerentes ao da propriedade como o de dispor e alienar vegetação nativa, tornando tais áreas vinculadas à CRA acessíveis para os usuários-pagadores de cadeias de produção global e agentes do mercado financeiro. Assim como no caso dos PSA, colide com a natureza jurídica do bem ambiental inscrito no art. 225 CF.

Além disto, a aplicação da lei de oferta e procura ou do custo de oportunidade como forma de gestão do bem ambiental através da obrigatoriedade da negociação da CRA em bolsas de mercadorias representa indutor de maior degradação ambiental. Isto porque quanto mais escassa a mercadoria que o título representa – 1 ha de vegetação nativa –, ou seja, quanto maior a degradação da floresta, maior o valor do ativo ambiental, da CRA negociada. Trata-se do chamado “win-win”, quanto mais próspera a economia marrom – a expansão da fronteira agrícola – mais próspera a economia verde ou o mercado financeiro de CRAs. Este Capítulo X da Lei 12.651/12 traz fórmula meramente econômica e nada tem a ver com a tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tanto porque não significa aumento da extensão de cobertura verde no país, mas a legalização de áreas ilegalmente desmatadas pela compensação no mesmo bioma e sem nenhuma exigência de identidade ecológica com a área a ser compensada; como também pela transferência da tutela ambiental ao custo de oportunidade no mercado financeiro. Esta abertura da norma ambiental para mecanismos de mercado ofende os princípios do “in dubio pro natura” e do “não retrocesso socioambiental” já que debilita o status normativo de proteção do bem ambiental, representando menor grau de eficiência da conservação e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
 

2. Modifica conceito de área produtiva e impactos na reforma agrária: a manutenção de vegetação nativa em qualquer estágio de regeneração passa a ser considerada área produtiva “prestadora de serviços ambientais/climáticos” ou “áreas de compensação ambiental” (CRA) podendo se tornar áreas aproveitáveis para aferir o Grau de Eficiência e Exploração (GEE) da terra, o que impediria a desapropriação de grandes extensões subutilizadas por descumprimento da função social da propriedade. Além disso, tais áreas “prestadoras de serviços” que assumem valor econômico autônomo, poderiam passar a compor o valor das indenizações para a desapropriação das áreas, tornando a política de reforma agrária ainda mais difícil de ser implementada.

A Lei 12.651/12 é norma de natureza conformativa-restritiva do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao direito de propriedade e sua função social, portanto está condicionada ao caput do art. 225; e arts. 5 XXIII; art. 186, II e art. 170, III da CF. A arquitetura atual trazida pelo Capítulo X  sobre o programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente realiza verdadeira mudança de paradigma da tutela ambiental no país em violação às normas constitucionais que deveria regulamentar.  Qualquer cálculo econômico que pressione o ordenamento jurídico a introduzir o bem ambiental constitucional de uso comum do povo às forma histórica da propriedade, como qualquer outra mercadoria, está vedado por imposição constitucional.

 


 
[1] SOARES-FILHO, Britaldo,; RAJÃO, Raoni; MACEDO, Marcia; CARNEIRO Arnaldo; William, COSTA; COE, Michael; RODRIGUES, Hermann, ALENCAR, Ane. Cracking Brazil's Forest Code. Science  25 Apr 2014:
Vol. 344, Issue 6182, pp. 363-364.

[2] Disponível em:
 

 



Ações: Biodiversidade e Soberania Alimentar, Conflitos Fundiários
Eixos: Biodiversidade e soberania alimentar